c) VERBOT DER DOPPELSEITIGEN TREUHAND Die zum 1.1.2015 neu geschaffene15 15 BRAK-Mitt. 2014, 252. Regelung des § 3 I 2 BORA, die sich des Sonderfalls des Verbots der doppelseitigen Treuhand annimmt, bleibt – jedenfalls vorerst – auch künftig erhalten. Danach darf der Rechtsanwalt „in einem laufenden Mandat auch keine Vermögenswerte von dem Mandanten und/oder dem Anspruchsgegner zum Zweck der treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung für beide Parteien entgegennehmen.“ Bemerkenswert ist die Aussage in den Materialien, dass der zuständige Ausschuss 2 der Satzungsversammlung „die Regelung zwar für ausgesprochen problematisch“ hält, „insbesondere weil ihr Anwendungsbereich ebenso wie ihre Verfassungsmäßigkeit heftig umstritten ist. Die Diskussion darüber, ob die Regelung unverändert beibehalten, modifiziert oder gestrichen werden soll, soll jedoch zunächst im Ausschuss 2 noch weiter vorbereitet werden.“16 16 SV-Mat. 37/2021, 3. In der Tat ist es ratsam, wenn die Satzungsversammlung den Anwendungsbereich des § 3 I 2 BORA noch einmal näher betrachtet. Dies sollte sie indes zügig tun, nachdem sie so offen die Verfassungsmäßigkeit der Norm bezweifelt hat. Im Rahmen seiner Überlegungen sollte das „Anwaltsparlament“ sicherstellen, dass nur die doppelseitige, nicht aber die sog. doppelnützige Treuhand, bei der der Anwalt vom Gegner des Mandanten Geld unter ausschließlich mit dem Mandanten vereinbarten Treuhandauflagen entgegennimmt, als berufsrechtswidrig eingeordnet wird.17 17 Henssler, in Henssler/Prütting, § 3 BORA Rn. 8c. Auch gibt es nicht sanktionswürdige Sachverhalte, in denen die Parteien mit Blick auf ein bestimmtes Treugut gleichgerichtete Interessen haben können.18 18 Henssler, in Henssler/Prütting, § 3 BORA Rn. 8d f.; Potthast, ErbR 2021, 376, 378. d) TYPISIERTE FÄLLE VON INTERESSENKONFLIKTEN Aus den Ausschussmaterialien ergibt sich ferner, dass der für „Allgemeine Berufs- und Grundpflichten und Werbung“ zuständige Ausschuss 2 der Satzungsversammlung über eine mögliche Regelung nachdenkt, „die katalogartig präzisieren würde, in welchen Grenzfällen typischerweise eine Vertretung widerstreitender Interessen vorliegt und in welchen nicht (Beispiel: Entwurf eines ,ausgewogenen’ Gesellschaftsvertrags in gleichzeitigem Auftrag mehrerer Gesellschafter, Bearbeitung von Parallelmandaten etc.).“19 19 SV-Mat. 37/2021, 3. Ob solche Typisierungen wirklich erfolgversprechend sind, bleibt indes fraglich. Denn bekanntlich gilt: „Interessenkollision – Jeder Fall ist anders“.20 20 Offermann-Burckart, AnwBl. 2009, 729. Offenbar geht dieses in der Ausschussbegründung niedergelegte Arbeitsprogramm auf Überlegungen des Ausschussvorsitzenden Diller zurück, der im Anwaltsblatt zuvor ausgeführt hatte: „Die Befreiungsmöglichkeit im bisherigen § 3 BORA bezieht sich, jedenfalls ihrem Wortlaut nach, nicht nur auf die Sozietätserstreckung, sondern auch auf das Tätigkeitsverbot des betroffenen Anwaltes selbst. [...] Gleichwohl ist die Neuregelung des § 43a BRAO, die eine Befreiungsmöglichkeit nur für die Sozietätserstreckung und nicht mehr für den einzelnen Anwalt selbst vorsieht, ein gefährlicher Rückschritt. Denn in vielen außergerichtlichen Konstellationen ist kaum sicher abgrenzbar, ob eine Interessenkollision vorliegt oder nicht. Bislang hatte der Anwalt die Möglichkeit, sich in Grenzfällen durch vorsorglich eingeholte Zustimmungserklärungen rechtlich abzusichern und damit zugleich dem Vorwurf des strafbaren Parteiverrats (§ 356 StGB) zu entgehen. Diese Absicherungsmöglichkeit fällt künftig weg.“21 21 Diller, AnwBl. 2021, 470, 471. Die Ausführungen bauen allerdings auf einer falschen Prämisse auf. Richtigerweise ist das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen bezogen auf den Einzelanwalt auch schon nach dem bisherigen § 3 BORA nicht dispositiv. Die Möglichkeit eines Einverständnisses der betroffenen Mandanten wird lediglich in § 3 II BORA im Zusammenhang mit Sozietätssachverhalten angesprochen, nicht aber im Rahmen der den Einzelanwalt erfassenden Regelung des § 3 I BORA.22 22 OLG Hamm, Beschl. v. 19.7.2012 – 2 WF 23/12, BeckRS 2012, 20220; Henssler, in Henssler/Prütting, § 43a Rn. 202, § 3 BORA Rn. 17; Henssler/Deckenbrock, NJW 2012, 3265, 3269 f.; Potthast, ErbR 2021, 376, 385; a.A. Römermann/Praß, in BeckOK BRAO, 13. Ed., Stand: 1.5.2020, § 43a Rn. 207 ff.; Offermann-Burckart, in Kilian/Offermann-Burckart/vom Stein, Praxishdb. Anwaltsrecht, 3. Aufl. 2018, § 13 Rn. 95; Grunewald, ZEV 2006, 386, 387. Insoweit bringt das neue Recht keinerlei Änderungen mit sich. Auch künftig ist das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nur insoweit dispositiv, als verschiedene Anwälte einer Berufsausübungsgesellschaft die kollidierenden Mandate betreuen. Dies ergibt sich eindeutig aus Wortlaut und Systematik des § 43a IV BRAO n.F., weil sich die Ausnahme des Abs. 4 S. 4 allein auf die aus Abs. 4 S. 2 und 3 folgenden Verbote, nicht aber auf den Grundtatbestand des Abs. 4 S. 1 bezieht.23 23 Offermann-Burckart, AnwBl. 2022, 90, 93 spricht aber von einem „sprachlich missglückten“ Wortlaut. Dem einzelnen Anwalt ist es daher sowohl jetzt als auch künftig selbst bei Zustimmung beider Mandanten verwehrt, widerstreitende Interessen wahrzunehmen. Dieser restriktive Ansatz trägt dem Umstand Rechnung, dass ein und derselbe Anwalt sensibles Wissen nicht mechanisch seiner Herkunft nach trennen kann. Zudem wäre ein solch janusköpfiges Verhalten eines einzelnen Anwalts mit der ihm zugewiesenen Organstellung unvereinbar.24 24 Vgl. bereits Deckenbrock, BB 2002, 2453, 2460. Etwas anderes gilt jedoch, wenn es bereits an einem Interessenwiderstreit fehlt, die vom Anwalt vertretenen Interessen also gar nicht kollidieren. Insoweit ist zu bedenken, dass die Interessenlage der Mandanten nach der herrschenden und vorzugswürdigen Auffassung subjektiv zu bestimmen sind. Denn der Charakter des anwaltlichen Mandatsvertrags bringt es mit sich, dass der Mandant – und nicht der Anwalt – mit der AuftragsDECKENBROCK, EINIGE BEMERKUNGEN ZUR NEUFASSUNG VON § 3 BORA BRAK-MITTEILUNGEN 1/2022 AUFSÄTZE 8
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