NJW 1989, 3217, 3218; v. 15.6.1993 – XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108). Die Kl. kannte das Verbot des § 49b III 1 BRAO und hat sich nach eigenen Angaben intensiv und jahrelang mit dem Provisionsverbot beschäftigt. In Anbetracht der offensichtlich auf die Verschaffung konkreter Mandate ausgerichteten Tätigkeit musste es sich den für die Kl. verantwortlich handelnden Personen aufdrängen, dass man den Partnerkanzleien nicht in der vorliegenden Art und Weise konkrete Mandate gegen Entgelt vermitteln durfte. [29] b) Eine einschränkende Auslegung der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB ist im Streitfall nicht geboten. Insbesondere machen Sinn und Zweck des § 49b III 1 BRAO die Gewährung eines Bereicherungsanspruchs nicht zwingend erforderlich. Weder ist das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz desjenigen erlassen worden, der gegen Entgelt Mandate vermittelt (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.2014 – VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 21) noch ist die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustands mit Sinn und Zweck des § 49b III 1 BRAO unvereinbar (vgl. BGH, Urt. v. 10.4. 2014, a.a.O. Rn. 22). [30] Die Anwendung der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB ist auch nicht unbillig i.S.v. § 242 BGB. Dies ist insb. nicht deshalb der Fall, weil die nach dem Vortrag der Kl. ihrerseits gegen § 49b III 1 BGB verstoßende Bekl. die ihr gewährten Leistungen nach Maßgabe der §§ 812 ff. BGB unentgeltlich behalten darf. Es handelt sich um die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Rechtsfolge, die zudem geeignet ist, die Zielsetzung des Verbots des § 49b III 1 BRAO zu fördern. Ein Bereicherungsausgleich ist auch dann nicht gem. § 242 BGB geboten, wenn der die Vermittlungsleistung entgegennehmende Rechtsanwalt überlegenes Wissen hat. Der Vermittelnde kann nur dann nach § 817 S. 2 BGB keinen Bereicherungsausgleich verlangen, wenn er sich der Verbotswidrigkeit seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen hat. Geht die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Rechtsanwalts noch darüber hinaus – etwa durch gezieltes Ausnutzen der dem leichtfertigen Handeln des Leistenden geschuldeten Wissenslage –, kann das einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen, nicht aber eine Korrektur des § 817 S. 2 BGB nach Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben. [31] c) Der vom Berufungsgericht erwogene bereicherungsrechtliche Ausgleich von Allgemeinkosten oder sonstigen Aufwendungen scheitert bereits am Vorrang der Leistungskondiktion (vgl. MünchKomm-BGB/ Schwab, 9. Aufl., § 812 Rn. 389). [32] 3. Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kl. gegen die Bekl. aus einem Verschulden bei Vertragsschluss verneint. Auf ein (überwiegendes) Mitverschulden kommt es allerdings nicht an. Es fehlt schon an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Bekl. [33] a) Bereits für den Rechtszustand vor der Modernisierung des Schuldrechts mit Gesetz v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) war in der Rechtsprechung des BGH die Möglichkeit einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss anerkannt, wenn der geschlossene Vertrag unwirksam war und einer der Vertragspartner die Unwirksamkeit zu vertreten hatte (vgl. BGH, Urt. v. 12.11. 1986 – VIII ZR 280/85, BGHZ 99, 101, 106 f. m.w.N.; v. 14.4.2005 – IX ZR 109/04, WM 2005, 1334, 1335 m.w.N.; v. 20.3.2008 – IX ZR 238/06, WM 2008, 950 Rn. 12 f.). Die Aufgabe der Regelungen der §§ 309, 307 BGB a.F. hat daran im Grundsatz nichts geändert (vgl. BT-Drs. 14/6040, 165; BeckOGK-BGB/Vossler, 2023, § 134 Rn. 110; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 222). [34] Zu vertreten ist die Unwirksamkeit eines Vertrags etwa im Falle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1986 – VIII ZR 280/85, BGHZ 99, 101, 106 m.w.N.). Eine Aufklärungspflicht kommt in Betracht, wenn das Wirksamkeitshindernis der Sphäre einer Partei zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.4.2005 – IX ZR 109/04, WM 2005, 1334, 1335 m.w.N.; v. 20.3.2008 – IX ZR 238/06, WM 2008, 950 Rn. 12 f.). Dabei fehlt es an einer Aufklärungspflichtverletzung, wenn der Vertragsgegner das Wirksamkeitshindernis bereits kennt (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2008, a.a.O. Rn. 13). Darf die objektiv aufklärungspflichtige Partei ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, der Vertragsgegner wisse um das Wirksamkeitshindernis, fehlt es am Verschulden (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2008, a.a.O. Rn. 14). [35] b) Nach diesen Grundsätzen kann der Bekl. keine keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Nach dem eigenen Vortrag der Kl. kannte diese das Wirksamkeitshindernis (§ 49b III 1 BRAO). Die Kl. hat sich intensiv und jahrelang mit dem Provisionsverbot beschäftigt. Ersichtlich war man auf Seiten der Kl. darum bemüht, das Internetportal ohne Verstoß gegen das Provisionsverbot zu betreiben. Damit bestand keine Aufklärungspflicht der Bekl. Eine solche beschränkte sich auf das Wirksamkeitshindernis an sich, nicht auf Bedenken gegen die in Kenntnis des Provisionsverbots gewählte vertragliche Gestaltung. Es oblag der gewerblich tätigen Kl. und nicht der Bekl., eine vertragliche Gestaltung herbeizuführen, die einen Verstoß gegen § 49b III 1 BRAO hinderte. Dazu hatte sie erforderlichenfalls rechtlichen Rat einzuholen. Die aus § 241 II BGB folgende Aufklärungspflicht dient nicht dazu, die Kl. von dieser Obliegenheit zu befreien. [36] c) Eine andere Frage ist, ob die Bekl. eine Rücksichtnahmepflicht verletzte, weil sie die erkannte Unwirksamkeit des Vertrags für sich ausnutzte. Dazu ist jedoch nichts festgestellt. Übergangenen Vortrag dazu zeigt die Revision nicht auf. [37] 4. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt hat das Berufungsgericht mit Recht verneint. Das nimmt die Revision hin. BERUFSRECHTE UND PFLICHTEN BERUFSRECHTLICHE RECHTSPRECHUNG BRAK-MITTEILUNGEN 4/2024 229
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