rechts-Handbuch, 3. Aufl., § 37 Rn. 552; Piontek, in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 3a ARB 2010 Rn. 22; a.A. van Bühren, in van Bühren/Plote, ARB, 3. Aufl., § 3a ARB (Schieds) Rn. 32; Heinrichs, in Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht, 6. Aufl., Kap. 34 Rn. 541; Herdter, in Looschelders/Paffenholz, ARB, 2. Aufl., § 3a ARB 2010 Rn. 24; Hillmer-Möbius, in Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, PK-VersR, 4. Aufl., § 128 VVG Rn. 29; Paffenholz, in Looschelders/Pohlmann, VVG, 4. Aufl., § 128 Rn. 7; dies., in Looschelders/Paffenholz, ARB, 2. Aufl., § 128 VVG Rn. 17; Münkel, in HK-VVG, 4. Aufl. § 3a ARB 2010 Rn. 7; Schmitt, in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., § 3a ARB 2010 Rn. 32; vgl. auch Rixecker, in Langheid/Rixecker, VVG, 7. Aufl., § 128 Rn. 10). [35] (1) Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich keine anderslautende Beschränkung. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, stellt die Norm mit der Vorgabe, im Versicherungsvertrag ein Gutachterverfahren oder ein anderes Verfahren mit vergleichbaren Garantien vorzusehen, lediglich Mindestanforderungen an den Inhalt des Vertrags auf, ohne Einzelheiten des Verfahrens selbst zu regeln (vgl. Bruns, in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 128 Rn. 2, 4 f.). [36] Die Entstehungsgeschichte des § 128 S. 1 VVG bestätigt dieses Ergebnis. Insbesondere lässt sich den Gesetzesmaterialien entnehmen, dass der Gesetzgeber durch die Bestimmung keine weitergehenden Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens beabsichtigte. Er wollte mit der Vorschrift die Vorgängerregelung in § 158n VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung (im Folgenden: VVG a.F.) ohne inhaltliche Änderungen übernehmen (BT-Drs. 16/3945, 91 re. Sp.). Diese diente der Umsetzung der Vorgaben in Art. 6 der Richtlinie 87/344/EWG des Rates v. 22.6.1987 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung (ABl. L 185 S. 77, nachfolgend Richtlinie 87/344/EWG), die mittlerweile in der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit („Solvabilität II“, ABl. L 335 S. 1; nachfolgend Solvabilität II-Richtlinie) aufgegangen ist (vgl. Art. 203 dieser Richtlinie). Nähere Ausgestaltungen für das dort vorgesehene Schiedsverfahren oder ein anderes Verfahren, das vergleichbare Garantien für die Objektivität bietet, enthalten diese unionsrechtlichen Vorgaben nicht. Auch der nationale Gesetzgeber wollte mit der Einfügung von § 158n VVG a.F. durch Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften (Zweites Durchführungsgesetz/EWG zum VAG) v. 28.6.1990 (BGBl. I S. 1249) lediglich die Vorgaben der Richtlinie umsetzen, ohne die Art des nach der Richtlinie vorzuhaltenden Schiedsverfahrens gesetzlich näher vorzuschreiben (BT-Drs. 11/6341, 37 li. Sp.). [37] (2) Entgegen der Auffassung des Kl. stehen auch Sinn und Zweck des § 128 S. 1 VVG der hier vereinbarSinn und Zweck des § 128 S. 1 VVG ten Befristung des Rechts des Versicherungsnehmers, die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens zu verlangen, nicht entgegen. Dieser besteht – wie ausgeführt – darin, ein unparteiliches Gutachterverfahren in Fällen zu garantieren, in denen der Versicherer seine Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder wegen Mutwilligkeit einer rechtlichen Interessenwahrnehmung verneint hat (vgl. MünchKomm-VVG/Richter, 3. Aufl., § 128 Rn. 1). Damit soll dem besonderen Interesse des Versicherungsnehmers an einer raschen und endgültigen Entscheidung Rechnung getragen werden (Bruns, in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 128 Rn. 3; Piontek, in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl., § 128 Rn. 4). Dem steht die zeitliche Beschränkung dieses Rechts nicht grundsätzlich entgegen. Vielmehr entspricht es einem legitimen Interesse des Versicherers, möglichst frühzeitig Gewissheit darüber zu erlangen, ob der Versicherungsnehmer das in § 128 VVG vorgesehene Verfahren betreiben möchte oder nicht, weil ihn dessen Ergebnis – anders als den Versicherungsnehmer – bindet, § 3a IV 3 Hs. 2 ARB. Es trifft demnach angesichts der Zielsetzung des Verfahrens, zu einer möglichst gerechten und raschen Streitbeilegung beizutragen (vgl. Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 87/344/EWG sowie Erwägungsgrund 83 der Solvabilität II-Richtlinie), auch nicht zu, dass § 128 VVG vorsieht, dem Versicherungsnehmer die Einleitung des Verfahrens bis zum Eintritt der Verjährung vorzubehalten. [38] dd) Entgegen der Auffassung des Kl. benachteiligt die angegriffene Klausel deshalb den Versicherungsnehmer auch nicht unangemessen i.S.v. § 307 I 1 BGB, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 II Nr. 1 BGB). Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall. [39] Ob die Berufung des Versicherers auf den Ablauf keine unangemessene Benachteiligung der Frist im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann, so dass dem Versicherungsnehmer die Versäumung der Frist nicht schadet, muss nicht entschieden werden. Eine solche, auf die Einzelfallumstände abstellende Bewertung des konkreten Verhaltens des Klauselverwenders anhand von § 242 BGB, welcher neben den §§ 307-309 BGB die Funktion der sog. Ausübungskontrolle zukommt, hat bei der Inhaltskontrolle gem. § 307 I 1 BGB außer Betracht zu bleiben und begründet mithin im Rahmen der dort gebotenen generalisierenden Betrachtung keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers (Senatsurt. v. 6.7.2016 – IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 21 m.w.N.). [40] b) Da auch die weiteren vom Kl. angegriffenen Teilklauseln – wie noch zu zeigen sein wird – wirksam sind, steht dem Kl. kein Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten aus § 5 UKlaG i.V.m. § 13 III UWG zu und mangels Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf SONSTIGES BERUFSRECHTLICHE RECHTSPRECHUNG BRAK-MITTEILUNGEN 5–6/2024 343
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